【102年司法官（第二試）】公司法第一題【解析】

【102年司法官（第二試）】 A通訊公司為一公開發行公司（下稱A公司），其最大股東為B電腦股份有限公司（下稱B公司）。B公司持有A公司已發行有表決權股份總數37%之股權。A公司設有五席董事，B公司指派其代表人甲與乙依公司法第27條第2項規定分別當選A公司之董事，甲並被推選為A公司之董事長。因為B公司為A公司之最大股東，其就A公司業務之執行經常且實質指揮A公司之董事甲、乙及總經理丙。請附理由及法律依據，回答下列問題： （一） 倘B公司之上述指揮行為，致A公司受有損害，則A公司之小股東丁是否得依公司法之相關規定，主張B公司就其行為應負損害賠償責任？（30分） （二） 若A公司擬購買平板電腦一批供員工使用，總經理丙乃決定向B公司購買，並呈報董事會，董事會中甲與乙皆投下贊成票。請問該董事會決議之效力如何？（10分） （一） 問題（一）的考點為：「實質負責人」「實質董事」的規定（公司法第8條第3項）；公司負責人對公司之損害賠償責任（公司法第23條第1項）；股東代位訴訟（公司法第214條）及關係企業或母子公司間利益輸送之問題（公司法第369條之4）。 1.    控制公司與從屬公司之認定基準： 公司法在認定二家公司間是否屬於控制與從屬關係，有「形式」或「實質」控制這二類認定標準，只要符合其中一類即為控制與從屬關係。 (1)     「形式」控制與從屬關係：依公司法第369條之2第1項規定：「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。」這個標準是看投資關係，如果公司持有他公司「股份」或「出資額」超過他公司有表決權之「股份總數」或「資本總額」半數，則公司為控制公司，而他公司為從屬公司。 (2)     「實質」控制與從屬關係：這個標準是看指揮監督權，也就是公司對他公司是否有「直接或間接控制力」，又有二種認定標準： 第一種是公司法第369條之2第2項規定：「公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。」有二個推定方式，任一成立即可（可舉反證推翻推定）。第一個是公司法第369條之3第1款規定：「公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者」，推定為有控制與從屬關係。第二個是公司法第369條之3第2款規定：「公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者」，推定為有控制與從屬關係。 第二種是公司法第369條之9，公司與他公司相互投資各達對方有表決權之股份總數或資本總額三分之一以上者，即為相互投資公司。 本題中B公司符合公司法第369條之2、第369條之3的要件，故B公司係屬A公司之控制公司。 2.    影子董事： 101年1月修法後，將公司法第8條公司負責人由形式認定併採實質認定，公司法第8條第3項明文規範影子董事須負之法律責任，使影子董事在對公司行使指揮權時，須對其行為負責。本題中B公司符合公司法第8條第3項之要件，構成A公司之實質董事。 3.    影子董事責任與關係企業章應如何調和適用？[1] (1)     本次公司法第8條之修正，並未說明影子董事責任與關係企業章應如何調和適用，本來，依公司法第369條之4規定，關係企業的控制公司直接或間接使從屬公司為不利益之經營，致從屬公司受有損害者，該控制公司須於會計年度終了時，為適當補償，若未為補償，才要負損害賠償責任。但在新法第8條第3項之下，如認控制公司為從屬公司之影子董事，此時即使控制公司雖非從屬公司之董事，控制公司因違反對從屬公司所負之忠實義務，依新法第8條第3項，控制公司須負同「董事」之賠償責任，同時應依新增之公司法第23條第3款將所得利益返還。 (2)     多位學者建議規範影子董事之責任之同時，在關係企業的運用上，應有所限制，於控制公司在考慮集團經營綜效的情形下，可限縮控制公司對從屬公司所負的忠實義務之適用，而應優先適用公司法第369條之4，否則將危害關係企業存在的目的[2]。公司法第8條第3項與公司法第369條之4有所衝突時，依學者通說，基於關係企業立法意旨，公司法第369條之4應優先公司法第8條第3項而適用。 (3)     結論：本題中A公司之小股東丁得依照公司法第8條第3項、第23條第1項、以及第369條之4向B公司主張對A公司負擔損害賠償責任，然適用上應以公司法第369條之4優先適用。對於關係企業或母子公司間利益輸送之問題，公司法第369條之4雖有從屬公司可向控制公司求償之規定，惟請求權人為從屬公司，債權人尚無法依此規定向控制公司求償。 4.    本題中B公司致A公司受有損害，A公司小股東丁可於符合公司法第214條第1項與第2項前段規定下，代位A公司主張B公司應負擔損害賠償責任。 （二） 問題（二）的考點為：董事參與董事會決議之迴避（公司法第206條第3項準用第178條）與董事會召集程序違反規定之決議效力（公司法第206條第2項、最高法院97年台上字第925號判決）。 我國公司法關於董事與公司間自己交易之規範方法主要為公司法第223條及第206條第2項準用第178條之規定。公司法第223條規定董事與公司間交易由監察人代表公司；而第206條第2項準用第178條規定董事對於有自身利害關係之事項致有公司之虞，不得加入表決，亦不得代理其他董事行使表決權；以及公司法第218條之2第1項規定監察人列席董事會陳述意見。 （一） A公司之小股東丁得依公司法第214條之相關規定，主張B公司就其行為應負損害賠償責任，理由如下： 1.   B公司為A公司之實質負責人，有公司法第8條第3項之適用： 公司法第8條第3項本文規定：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。」 (1)     本項為101年1月所增訂，目的在使公司之「非董事而實質上執行董事之業務或實質控制公司人事、財務或業務經營者」（即為實質董事），均應負公司負責人責任，使其權責相符，學者稱此為「實質負責人」；惟此規定僅適用於公開發行股票之股份有限公司，合先敘明。 (2)     本題中A公司為公開發行公司，且B公司就A公司業務之執行經常且實質指揮A公司之董事甲、乙及總經理丙，故依上述公司法規定，B公司為A公司之實質負責人。 2.   控制公司使從屬公司為不利益之經營： 依公司法第369條之2規定，應可認定B公司為控制公司，A公司為從屬公司；控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害者，應負賠償責任（公司法第369條之4第l項）。控制公司負責人使從屬公司為前項之經營者，應與控制公司就前項損害負連帶賠償責任（公司法第369條之4第2項）。準此，B、A股份有限公司為控制公司及從屬公司，B公司就A公司業務之執行經常且實質指揮A公司之董事甲、乙及總經理丙，致A公司受有損害，倘B公司未於會計年度終了時為適當補償，則B公司與其負責人應連帶賠償A公司之損害。 3.   從屬公司少數股東對董事提起訴訟： 公司法第214條為保障少數股東的權利，規定繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上的股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟（公司法第214條第1項）。監察人自請求之日起，30日內不提起訴訟時，上述股東得為公司，自行提起訴訟（公司法第214條第2項）。 本題中小股東丁得依公司法第214條第1項與第2項前段規定，為A公司向B公司請求損害賠償，惟應具備下列要件：①須為繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東；②須先以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟，且監察人自請求日起三十日內不提起訴訟時。 （二） 該次董事會，A公司董事甲、乙應迴避未迴避，違反公司法第206條第2項及公司法第206條第3項準用公司法第178條之規定，該董事會決議應屬無效，理由如下： 公司法第178條規定：「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」又依同法第206條第3項規定，董事會決議亦應準用第178條之規定。 準此，本題中A公司董事會決議向B公司購買電腦一案，董事甲、乙不得加入該次董事會之表決。惟該次董事會中，董事甲、乙竟加入表決，故該董事會之決議方法有瑕疵。學說與實務均認為，董事會決議有瑕疵時，不論屬於召集程式、決議方法之瑕疵，或屬於決議內容之瑕疵，該董事會決議均屬無效；因此，本題該董事會決議應屬無效。

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[1]台灣通商法律事務所，「影子董事：增訂公司法第八條第三項之介紹」，Newsletter 2013.04-CH。

[2]曾宛如，新修正公司法評析---董事認定之重大變革（事實上董事及影子董事）暨董事忠實義務之具體化，月旦法學雜誌第204期，2012年5月，頁134-135。其提到在英國法下，某些交易情形，母公司不會被認為係子公司之影子董事。另參劉連煜，事實上董事與影子董事，月旦法學教室第69期，2010年10月，頁21。