公司法第27條第2項、第369條之2第2項、第369條之4、第223條

【題庫班】公司法的解題強調仔細、清楚。首先分析「本題考點」：這個題目到底要考什麼觀念？哪一個重要或今年新修法的法條？先有個架構才知道等一下要從何下手！再者，闡述破題的關鍵法條。如果條理分明，有憑有據，那也就言之有理，離滿分就不遠了！【題庫班】公司法在解完題的最後，會增加一至三篇文章或重點整理，將本題考過的法條詳細解析、或是將考過的考點在加強整理，以利學員記憶或複習用。

【101年司法官（第二試）】 A紙業股份有限公司（下稱A公司）投資非公開發行之B鞋材股份有限公司（下稱B公司），占其實收資本額（新臺幣（下同）1億5,000萬元）約2%。民國101年6月10日B公司股東會時，甲、乙二人以A公司代表人之身分分別同時當選為B公司董事及監察人。又，C鞋業股份有限公司（下稱C公司）亦投資B公司，占其實收資本額51%，並取得B公司過半數之董監席次，實際上負責B公司之經營。B公司經常以低於市場行情之價格賣給C公司半成品，供C公司製成運動鞋行銷海內外。B公司股東丙非常不滿此種不合常規的交易安排。 再者，B公司為興建員工宿舍，擬購置位於B公司旁目前為B公司董事長丁所有之土地1筆（一般市場行情約為200萬元）。經查B公司章程並未規定公司購地應由董事會決議。為執行此項交易，B公司法務長戊正在思考在法律程序上應如何進行此項交易。請附理由及法律依據，分析評論下列問題： （一） 甲、乙同時當選為B公司董事及監察人是否有效？（20分） （二） 股東丙對B、C公司之間的不合常規交易，在法律上有何請求權？（10分） （三） B公司法務長戊依法是否應建議：B公司與丁之交易，於監察人代表公司與丁簽訂買賣土地契約前，應先經董事會之決議？（10分） 一、本題考點：問題（一），違反公司法第27條第2項但書之法律效果為何？問題（二），控制公司使從屬公司為不合營業常規之行為，少數股東代位從屬公司向控制公司請求損害賠償。問題（三），董事與公司間為法律行為時，依公司法第223條由監察人為公司之代表；監察人依公司法第223條規定，代表公司與董事為買賣、借貸等法律行為時，是否須依董事會決議為之？未經董事會決議監察人代表公司與董事間交易之效力？ 二、破題關鍵：問題（一），有違反公司法第27條第2項但書規定之情事者，董監之當選皆屬無效（學說稱此為「二者皆無效說」）？抑或由政府或法人股東自行選擇其一無效（學說稱此為「擇一有效說」）？對此，實務學說尚無定見，故答題應分列二說，採一說為管見作答。問題（二），先以公司法第369條之2第2項認定B、C公司具有控制從屬關係，再以公司法第369條之4說明從屬公司少數股東如何代位從屬公司向控制公司及其負責人請求賠償（控制公司應對從屬公司負損害賠償責任之前提要件，乃控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營）。問題（三），公司法第223條賦予監察人的權限，除享有對外代表權外，是否包含業務執行權？公司法第223條的條文未明定須先經董事會決議，故針對董事自我交易（self-dealing transaction）之情形，於監察人代表公司前，是否須先經董事會決議？對此，目前實務見解已趨統一：無須經董事會決議通過，惟學說並不贊同，故答題時應說明實務學說見解後，採一說為管見作答。   （一） 關於問題（一），甲、乙同時當選為B公司董事及監察人是否有效？ 1.   按公司法第27條第2項規定：「政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時，得分別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人。」是以，甲、乙二人以A公司代表人之身分分別同時當選為B公司董事及監察人，有違反公司法第27條第2項但書規定。 2.   惟違反公司法第27條第2項但書規定其效果如何，公司法雖未設明文。對此，目前實務及學說尚未有定見，可能之法律效果有二： (1)      二者皆無效說：此說認為公司法第27條第2項但書為強行規定，依民法第71條規定法律行為違反強行規定者，其法律效果為無效。是以，法人股東A之代表人甲、乙同時當選之董事及監察人皆屬無效，B公司須再次進行董監事之補選。 (2)      擇一有效說：實務見解[1]認為，公司法第27條第2項但書為禁止規定，禁止一法人股東由其數代表人同時擔任董監事，倘其數代表人同時當選董監事者，應由該法人股東自行選擇保留董事或監察人席次，亦即，只要使其董事或監察人其一之席次當選無效，即可達立法目的，無須使其二者皆屬無效。 上述二說，管見認為，應以「二者皆無效說」為是，蓋若採「擇一有效說」，法人股東可先派數代表人同時參選董監事，待同時當選後，再視情況選擇保留對其較有利者，法人股東權利之行使恐流於恣意。 3.   準此，本題B公司為非公開發行公司，其於民國101年6月10日召開股東會選任董監事時，由A公司之代表人甲及乙同時當選董監事，違反公司法第27條第2項但書之規定，依法該董監事席次之當選皆屬無效。 （二） 關於問題（二）： 1.   按公司法第369條之2第2項規定：「…公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。」C公司投資B公司，並取得B公司過半數之董監席次，實際上負責B公司之經營，即C公司直接控制B公司之人事任免權或支配其財務或業務經營，依公司法第369條之2第2項規定，C公司與B公司為控制公司與從屬公司。 2.   C公司直接或間接使B公司為不合營業常規或其他不利益之經營，C公司應對B公司負損害賠償責任： 按公司法第369條之4第2項規定：「控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害者，應負賠償責任。」依題意，B公司經常以低於市場行情之價格賣給C公司半成品，供C公司製成運動鞋行銷海內外，即C公司直接或間接使B公司為不合營業常規或其他不利益之經營。對此，公司法雖允許關係企業為了集團利益，可以暫且犧牲子公司之利益，但母公司必須於年度終了時為補償，未為補償時將轉換為損害賠償責任。且使從屬公司為此行為之母公司負責人及其他因此獲利之子公司，皆對子公司負有一定之責任。是若C公司未於年度終了時對B公司為補償，B公司即得依公司法第369條之4第1項之規定，向C公司請求損害賠償，且依同條第2項規定，B公司亦得請求C公司之負責人連帶賠償。 3.   B公司股東丙對B、C公司之間的不合常規交易，得代位B公司向C公司及C公司之負責人請求損害賠償： 既然從屬公司是控制公司為不合營業常規或不利益經營行為之受害人，因此損害賠償請求權之主體自應為從屬公司。惟由於從屬公司受控制公司所指揮監督，如欲期待控制公司主動賠償從屬公司之損害或從屬公司主動向控制公司提出損害賠償之請求，誠屬不可能，是公司法特於第369條之4第3項，賦予從屬公司之債權人或少數股東代位請求權，即於控制公司未為公司法第369條之4第1項之賠償時，繼續一年以上持有從屬公司已發行有表決權股份總數百分之一以上之股東，得代位從屬公司向控制公司及控制公司之負責人請求損害賠償。是故，若丙持有B公司股份達百分之一以上，或集合數股東持股總合達百分之一以上，且持有期間達一年以上者，B公司股東丙即得依第369條之4第3項，以自己名義代位B公司向C公司及C公司之負責人請求損害賠償。 （三） 關於問題（三）： 1.   按公司法第223條規定：「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」本題B公司欲向其董事長丁購買丁所有之土地1筆，依法應由B公司之監察人代表B公司為該交易。 2.   惟未依證券交易法規定發行股票之股份有限公司，其董事為自己或他人與公司為法律行為時，倘該法律行為屬公司業務之執行，且非依公司法或章程規定應由股東會決議之事項者，於監察人代表公司為該法律行為前，是否應先經董事會之決議？ (1)      甲說（否定說）：不須先經董事會決議。 公司法第223條立法規範意旨，在於董事為自己或他人與本公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時作為公司之代表，以避免利害衝突，並防範董事長礙於同事情誼，而損及公司利益，故監察人代表公司與董事為法律行為時，無須經公司董事會之決議核准[2]。是依上開實務見解，本題B公司之監察人代表公司與丁簽訂買賣契約前，似不須先經董事會決議。 (2)      乙說（肯定說）：須先經董事會決議。 依公司法第202條：「公司業務之執行，除本法或章程另有規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」規定之文義，凡屬公司業務之執行事項，均須經股東會或董事會決議，並無例外；同法第218條第1項前段規定：「監察人應監督公司業務之執行」，第222條並規定：「監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員」，亦無例外，已見董事會屬「業務執行機關」，監察人屬「業務執行監督機關」，二者各有權限，本不得跨越。 況與公司為法律行為之董事如有利害衡突，公司法已有董事利益迴避機制可予防免（公司法第206條第2項準用第178條規定）。 3.   管見以為，上開二說應以乙說（肯定說）為是，即公司法第223條應僅指對外代表公司的權限，而不及於該董事自我交易之內部決策權，以避免不當擴充公司法賦予監察人之權限[3]。準此，本題B公司法務長戊依公司法第223條應建議：B公司與丁之交易，於監察人代表公司與丁簽訂買賣土地契約前，應先經董事會之決議。依公司法第206條第2項及第3項應建議：董事會為該決議時，董事長丁須迴避不得參與表決。

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[1]經濟部101.11.5經商字第10102146330號函。

[2] 最高法院100年度第3次民事庭會議。最高法院100年度台上字第964號判決表示：「公司法第二百二十三條之規範意旨，在於董事為自己或他人與本公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時作為公司之代表，以避免利害衝突，並防範董事長礙於同事情誼，而損及公司利益，故股份有限公司監察人代表公司與董事為法律行為時，無須先經公司董事會之決議。」

[3]監察人所得行使之職權，以公司法或公司章程有明文規定者為限，至公司業務之執行，為董事會職權（經濟部66.7.2商17554號）。